¿Qué cantidad en concepto de intereses debe reintegrarse por la ejecución del aval o seguro?

Entendemos que los intereses a reintegrar son los legales devengados anualmente calculados según la Ley de Presupuestos de cada año. INMOABOGADOS considera que el tipo del 6% que fijaba el artº 3.1 de la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades a cuenta en la construcción ha sido derogado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la Ley 38/1999 sobre Ordenación de la Edificación. Ahora bien, en la práctica,  la realidad nos demuestra en multitud de casos que los bancos garantizan una cantidad alzada y cerrada que suele coincidir con el principal anticipado, mientras que los seguros de caución sí engloban los intereses legales.

En teoría, el banco debería garantizar los intereses legales también por lo que infringir dicha obligación sería susceptible de denuncia ante la Administración competente, es decir se trataría de un ilícito administrativo pero no justificaría demandar judicialmente al banco exigiendo los intereses pues se incurriría en “plus petición”.

En la práctica el beneficiario de un aval suele darse por conforme con recuperar del banco el principal y rara vez litiga contra el promotor para recuperar los intereses legales no garantizados.

¿El promotor responde ante un saneamiento deficiente si éste se debe a la red de alcantarillado municipal?

No. Los casos de pronunciamientos judiciales que conocemos suelen eximir al promotor por problemas en los colectores municipales  (SAP de Madrid de 31 de octubre de 1995, FJ 4º, por ejemplo). INMOABOGADOS considera que si la insuficiencia de la red de alcantarillado municipal era conocible antes de proyectar la edificación y existían medios técnicos para eludir tal problema si podría exigirse dicha responsabilidad al promotor (SAP de Valencia de 15 de enero de 2001, FJº 11)

El problema, en este tipo de patologías, está en que para probarlas puede ser necesario demandar al Ayuntamiento y al promotor simultáneamente. Como puede deducirse del estudio de GARCIA SANZ JAVIER “ En torno a la Responsabilidad Patrimonial concurrente de las Administraciones Públicas y de sujetos pasivos” con la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artº 2 e)) estas cuestiones deben ventilarse en la vía contenciosa administrativa en lugar de la civil, generando no pocos conflictos de naturaleza procesal (ver en dicho estudio en  URIA )

¿Qué ocurre si no se deposita la fianza ante la Administración?

La regulación del depósito de fianzas ante la Administración depende de cada Comunidad Autónoma. En función de la fecha del arrendamiento y de su naturaleza será exigible o no. El depósito constituye un ingreso público y su finalidad es dotar de recursos económicos a la Administración autonómica, no suponiendo ningún beneficio ni para al arrendador ni el arrendatario.

En la Comunidad de Madrid, se exige el depósito a cualquier tipo de arrendamiento sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos  incluidos los subarriendos totales o parciales (artº 2.1 de Dto. 181/1996). La falta de depósito es una infracción grave que puede suponer sanciones desde el 26% al 50 % de la cuantía de la fianza no depositada con el tope de 90.000 €. La sanción podrá incrementarse de modo que siempre sea superior al beneficio que el infractor haya podido obtener por su conducta (art º 8 y 9 de la Ley 12/1997 Reguladora de las Actuaciones Inspectoras y de la Potestad Sancionadora en materia de depósito de fianzas de arrendamientos de la Comunidad de Madrid).

Criterio similar al de Madrid sigue Castilla y León pero con multas menos elevadas (artº 2, 6 y 7 de la Ley 2/1999 Reguladora del Depósito del importe de fianzas de contratos de arrendamiento y de suministro y servicios que afecten a fincas urbanas. Destaca la Comunidad Foral de Navarra que no exige este tipo de depósitos (Decreto Foral 240/1998, de 3 de agosto, por el que se suprime el depósito de fianzas correspondientes a contratos de arrendamientos urbanos ante la Administración de la Comunidad Foral de Navarra).

INMOABOGADOS en la Comunidad de Madrid ha constatado que es generalizado el incumplimiento de esta obligación de depósito, especialmente entre particulares. La falta de medios de la inspección autonómica o una voluntad política pasiva propician que los expedientes sancionadores en esta materia sean excepcionales. Igual opinión mantiene en “La falta de depósito de las fianzas legales de los arrendamientos urbanos en la Comunidad de Madrid” CARPIO FIESTAS, V   en SEPIN (SP/DOCT/3640).

Evidentemente si fueran a solicitarse algún tipo de ayuda o subvención a la Administración autonómica correspondiente el riesgo de detectar la infracción será mayor.

¿Se puede ejecutar un aval o seguro si el promotor está en concurso de acreedores?

Consideramos que sí.

La Ley 57/1968 concede una acción directa y de carácter solidario al comprador contra el avalista o asegurador siempre que la vivienda no se entregue o no se inicie en los plazos establecidos. El articulo 1.1ª de la citada Ley prevé la garantía “para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.”

También existen pronunciamientos que apuntan esta misma posición como el de la S.A.P. de Sevilla de 10 de diciembre de 1996, por ejemplo. Sin embargo, hay algunos autores  que consideran  dudosa la ejecución del aval posterior a la declaración del concurso puesto que si el incumplimiento del promotor es anterior a dicha declaración el comprador no podría resolver el contrato de compraventa sobre la base del articulo 62.1 de la Ley Concursal. 

INMOABOGADOS considera que la Ley del 57 /1968 fue dictada precisamente para estos supuestos de insolvencia sin que la nueva Ley Concursal haya supuesto una alteración a este régimen jurídico.  Esta posición es defendida de foma más completa por ESTRUCH ESTRUCH, JESUS en su obra “Las garantías de las cantidades Anticipadas en la compra de viviendas en construcción” Ed. Civitas 2009. Madrid  pg.309   

¿Cómo se puede probar la falta de aislamiento acústico de una vivienda?

Entendemos que la prueba sería una medición “in situ” sobre la vivienda litigiosa por parte de un laboratorio acústico homologado tendente a verificar el aislamiento acústico final de la edificación. Es decir se evaluaría no sólo el aislamiento de un elemento concreto (pared divisioria, por ejemplo) sino el aislamiento de dicho elemento conjugado con el resto de elementos constructivos que conforman la vivienda.

Aquellas edificaciones que se hayan proyectado antes de la aprobación del Código Técnico de la Edificación y el Documento Base HR, que lo desarrolla,  estaban sujetas a un normativa que exigía verificar el aislamiento acústico de los materiales empleados en laboratorio y no “in situ” (NBE CA 88). Sin embargo, existen pronunciamientos judiciales que consideraban la medición “in situ”  como la idónea para demostrar la falta de aislamiento. La más representativa es la S.A.P. de Valencia de 9 de septiembre de 2005 que en su FJ 4º decía:

“Ciertamente que han surgidos discrepancias en los diversos procedimientos en los que se ha analizado esta cuestión entre la valoración del resultado de la medición “in situ” y en el laboratorio, ante la falta de concreción de la norma, ahora bien, hemos de partir de que, en el presente caso, no estamos ante un contrato de compraventa de materiales, en los que las partes deberán limitarse a reclamar y a entregar un material con unas características determinadas, sino ante la adquisición de una vivienda, en la que ha de valorarse la eficacia final de la insonorización de la misma, para lo cual deberá tomarse en consideración tanto los materiales empleados como su colocación en la obra, y la interrelación que produce la presencia de otros elementos como tuberías, luces, etc., y sólo podremos estimar que la vivienda reúne las condiciones de insonorización adecuadas si está subsiste en las distintas estancias de la vivienda, como así se desprende de la norma NBE CA 88 denominada “condiciones acústicas en los edificios” y no de los materiales, y en la misma se hace constar que se pretende “dictar una norma que establezca las condiciones mínimas exigibles para mantener en ellos un nivel acústico aceptable.”, refiriéndose al edificio.

¿Puede el arrendador renunciar a solicitar fianza?. ¿En ese caso se debe depositar en la Administración?

Entendemos que sí es posible la renuncia y ello a pesar de que en la Ley (artº36.1)  dice  que “a la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza”. Para que dicha renuncia pueda ser válida debe haberse efectuado de forma clara e inequívoca (por escrito, por ejemplo). Lo anterior suele suceder en arriendos basados en la confianza entre las partes: ver por ejemplo la S.A.P. de Málaga de 16 de julio de 1998.

La renuncia a su cobro, en principio y salvo normativa autonómica en contra, no eximiría para que el arrendador  deposite  el importe de la fianza en el órgano administrativo de la Comunidad Autónoma correspondiente.

¿El banco que vende una vivienda tiene la misma responsabilidad que el promotor?

Sí. Actualmente es muy frecuente que el banco se quede con las viviendas del promotor para poder cobrar sus préstamos (dación en pago). En dichas operaciones pueden incluirse pactos de exoneración o limitación de responsabilidad por defectos constructivos ante futuras reclamaciones de los usuarios de las edificaciones. El banco no podrá esgrimir su condición de mero vendedor ante el  consumidor que reclama. Sin embargo sí podría esgrimir estos pactos ante el promotor en el caso de que tuviese que soportar alguna condena indemnizatoria.

A INMOABOGADOS no le constan, todavía, pronunciamientos sobre estos casos pero considera que irán en la línea antes indicada dada la naturaleza legal e irrenunciable que tiene la responsabilidad decenal en favor de los consumidores definida por la L.O.E. o el Código Civil. Este carácter legal de la citada responsabilidad ya fue proclamado por jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo ( entre otras:  6 de abril de 1994, 10 de octubre de 1992, 1 de octubre de 1992, 11 de julio de 1992, 12 de febrero de 1981, 5 de marzo de 1984, 15 de juolio de 1991, etc… . Se pueden ver en  poder judicial)

¿Se puede pedir más de un mes de fianza?

Consideramos que es posible pedir más de una mensualidad tanto para arrendamientos de vivienda como de uso distinto del de vivienda. Hay que recordar que el artículo 36.5 de la Ley es de carácter imperativo (artº 4.1.) y dice: “Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.”

Lo anterior nos conduce a la conclusión de que, en viviendas,  a falta de pacto, no podrá exigírse al arrendatario más de una mensualidad. Siguen este criterio la S.A.P. de Baleares de 21 de abril de 2006, S.A.P. de Zaragoza de 8 de octubre de 2004 y S.A.P de Barcelona de 21 de enero de 1999.

También, a la vista del texto del artículo 36 de la Ley, hay quienes  (FUENTES LOJO) interpretan que el tope de una mensualidad es solo para aquellas fianzas que se entregan en metálico, pudiendo exigirse garantías adicionales de naturaleza distinta.

¿Qué garantía tiene la cocina instalada por el promotor?

Entendemos que un defecto en la cocina puede ser tanto de acabado (mala colocación de alicatados ) como de habitabilidad (deficiente evacuación de humos -SAP de Cantabria de 15 de marzo de 2005-),  siendo responsabilidad en todo caso del promotor con una garantía de un año o de tres años a contar desde la recepción del inmueble. A la instalación de cocina se le aplican los mismos plazos de garantia que la vivienda pues tiene la consideración de bien inmueble por cuanto se incorpora a la misma de forma permanente para satisfacer las necesidades básicas de su habitabilidad.

Sin perjuicio de lo anterior, también concurrirán las garantias del productor o fabricante de la cocina que como mínimo deben ser de dos años desde su entrega según establece el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

¿Puede demandar un agente reclamando sus honorarios por el mero hecho de tener una hoja de visita?

Sí siempre que la operación se haya celebrado gracias a la intervención del agente. Es habitual que las agencias exijan a cada visitante de un inmueble la firma de una hoja de visita que, en su caso, pueda servirles de prueba para demostrar su participación en la operación.  Por tanto, para el devengo de los honorarios de la agencia, es necesario que el negocio se celebre entre las partes y que dicha celebración se deba, en alguna medida, a la actuación efectuada por el agente.

En supuestos de  mínima participación de la agencia  o concurrencia con otras agencias  podría justificarse una rebaja de los honorarios pretendidos por razones de equidad ( en este sentido, ver en poder judicial  SSTS de 15 de noviembre de 2006, 1 de julio de 1986, 8 de octubre de 1992, etc …   )

La conclusión anterior la entendemos aplicable también a los contratos de comercialización para determinar el devengo de los honorarios del agente,  aunque el contrato haya finalizado.