¿Es legal que el Consejo Rector de una Comunidad o Cooperativa lo formen empleados de la gestora?

Entendemos que no. Desgraciadamente en la Ley Estatal no hay un precepto que prohíba esta práctica expresamente. Es una situación que, aparte de presentar importantes conflictos de intereses entre Cooperativa y Gestora, merma la independencia de todo consejero y supone un claro indicio de promoción encubierta. Ver supuestos similares en las siguientes sentencias:  STS de 29 de junio de 1989, STS de 6 de marzo de 1990, STS de 26 de junio de 1997, STS de 15 de marzo de 2001 (Verlas en http://www.poderjudicial.es/jurisprudencia )

INMOABOGADOS considera que debería existir una incompatibilidad legal manifiesta  no salvable ni con autorizaciones asamblearias.

¿La gestora debe liquidar la cooperativa o comunidad que ha gestionado?

Depende. La gestora no tiene obligación legal de liquidar la Cooperativa o Comunidad salvo que en el contrato de prestación de servicios que se haya celebrado se incluya específicamente. Esta situación es más discutible en cooperativas constituidas por fases donde sí consideramos que puede ser obligatoria la liquidación económica de una fase si  el contrato de prestación de sevicios va a seguir vigente y se van a constituir nuevas fases o promociones por la misma Cooperativa.

Es frecuente que en cooperativas de viviendas o comunidades (sin fases),  la gestora cobre un plus adicional por la disolución, liquidación y extinción de la cooperativa. También es demasiado frecuente que las cooperativas de viviendas queden inactivas durante años suponiendo posibles fuentes de futuras contingencias  fiscales o jurídicas si su gestión se ha abandonado.  

Se recomienda en todo caso que los cooperativistas o comuneros, aunque se hayan dado de baja, verifiquen la liquidación y extinción de la entidad a la que pertenecían.     

¿Puede la gestora negarse a dar copia de la documentación social a los cooperativistas? ¿y en una comunidad de bienes?

La gestora no puede nunca denegar copia de la documentación social a los socios. Sólo el Consejo Rector de forma excepcional podría denegar copia si motiva que se están poniendo en grave peligro los legítimos intereses de la Cooperativa o cuando la solicitud de copia o información suponga un abuso manifiesto por parte de los socios solicitantes (artº 16 de las Ley 27/1999 de Cooperativas).

En la práctica no es frecuente que concurran estas excepciones y, por lo general, impedir el libre acceso a los libros sociales o no facilitar copias obedecen a actitudes obstruccionistas de la gestora o del propio Consejo Rector. En estos casos debe denunciarse esta actitud ante la Autoridad laboral competente de la Comunidad Autónoma correspondiente o del propio  Ministerio de Trabajo  por poder consistir una infracción de las previstas en la Ley ( artº 38 del RDLgtvo. 5/2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

Junto a ello y si la documentación se prevé necesaria para emprender acciones legales se puede solicitar el auxilio judicial mediante unas diligencias preliminares sobre la base del artº 257.1.4 de la LEC. El Juzgado competente, por lo general, para conocer de esta actuación será el Mercantil correspondiente al domicilio social de la Cooperativa (este criterio no es pacífico en la práctica forense)

En Comunidades entendemos que los princpios son los mismos: no es posible denegar documentación a comuneros salvo causas tasadas estatutariamente. En caso de actitud obstruccionista deberá denunciarse tal situación a la Autoridad competente en materia de consumidores y usuarios. En estos supuestos de comunidades,  las diligencias preliminares serán conocidas por el orden jurisdicciónal civil.

NOTA IMPORTANTE: Se utiliza como fundamento legal la ley estatal. En cooperativas de ámbito autonómico habrá que estar a las particularidades de la ley autonómica correspondiente.

¿Es legal que la gestora cobre un porcentaje sobre el coste económico de la promoción?

Depende. Si el coste económico de la promoción lo calcula y elabora la gestora y los cooperativistas o comuneros  no participan en su análisis ni aceptación entendemos que es ilegal,  por vulnerar el artículo 1.256 del Código Civil que prohibe la arbitrariedad de una de las partes en el cumplimiento de los contratos. También creemos ilegal que este precio se actualice en la misma  medida en la que se producen incrementos de costes económicos de la promoción ajenos a decisiones de la Cooperativa o la Comunidad.

Sin embargo, INMOABOGADOS considera que esta práctica puede ser válida si desde la celebración del contrato de arrendamiento de servicios entre la Comunidad o Cooperativa y la Gestora queda cifrado el coste económico de la promoción y el porcentaje sobre el que se calcularán los honorarios de gestión; el incremento de dichos honorarios entendemos que solo sería posible si se debe a decisiones de la Cooperativa o Comunidad.     

¿Cuando la gestora puede tener la condición de “promotor encubierto” y que consecuencias supone dicha condición?

Del mismo modo que se ha visto en el “post” relativo a la responsabilidad de la gestora por defectos constructivos, ésta puede tener la calificación de “promotor encubierto” cuando la toma de decisiones sobre elementos esenciales de la promoción inmobiliaria la ha tomado la propia gestora o un Consejo Rector que actúa prácticamente como sus “testaferros”.

Son elementos esenciales de la promoción, entre otros: la adquisición del suelo, el planteamiento financiero de la promoción (cálculo del coste de la promoción, cash flow, selección de entidad financiera, etc … ), la elección de la gestora, la elección de la constructora y de la dirección facultativa.

Si la gestora fuese un “promotor encubierto” los afectados deberían demandarla sobre la base de un fraude de ley ( pues se ampara aparentemente en la normativa del arrendamiento de servicios, en la legislación cooperativa o en la normativa  de comunidades de propietarios) exigiéndole las mismas responsabilidades que un promotor como si de un contrato de compraventa se tratara ( pues es precisamente las obligaciones de dicho contrato las que se quieren eludir, en especial: el precio y plazo de entrega).

INMOABOGADOS ha constatado, por parte de muchos despachos de abogados no especializados, un uso excesivo de la vía penal (apropiación indebida) que suele concluir con un archivo de la causa; por lo general, sobre todo en promociones inmobiliarias prácticamente finalizadas, la vía apropiada será la civil.

¿La gestora puede responder de los vicios o defectos constructivos de las viviendas?

Sí. En el caso (frecuente) que la gestora haya tenido una intervención decisoria en la promoción o en el supuesto de que el contrato que haya firmado así lo establezca (infrecuente), debe responder de los vicios o defectos constructivos como si de un promotor se tratara (Cfr. Artº 17.3 y 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l38-1999.html#a17).

Este fue el supuesto de la STS 25 de febrero de 2004 (en una comunidad de propietarios) y el de la SAP de Madrid de 15 de abril de 2008. En esta última resolución se considera responsable de vicios constructivos a IGS como gestora de PSV, atendiendo al protagonismo que ejerció en el desarrollo de la promoción. 
 

INMOABOGADOS considera que tener intervención decisoria supone ejercer una influencia decisiva en la Comunidad de Propietarios o en la Cooperativa a la hora de elegir al resto de agentes intervinientes en la edificación (constructora, dirección facultativa, entidades aseguradoras, entidad de crédito, etc … ), así como a la hora de ser interlocutores de los mismos, siendo protagonistas en la toma de decisiones. 

Puede ocurrir que con muy pocos cooperativistas o comuneros, la gestora ya haya preseleccionado o preacordado compromisos con los citados agentes, o incluso tomado dinero a préstamo de la constructora.  

¿ Tiene que estar presente la gestora en la Junta o Asamblea?

En cooperativas de viviendas es práctica habitual que la Asamblea sea dirigida por la gestora, puesto que maneja toda la información relevante de la cooperativa. Sin embargo, los únicos que tiene derecho a asistir son los socios según se desprende del artículo 25.1 de la Ley 27/1999.  Cabe, por tanto, la posibilidad de, si así lo decide el Consejo Rector,  no convocar a la gestora. Dado que la antigua Ley lo preveía, es frecuente el pacto estatutario que permite a la Asamblea General decidir en ese mismo momento sobre la presencia de personas no socias como la gestora.

En comunidades de propietarios es muy frecuente que la gestora asuma las funciones de administrador por lo que entendemos que, salvo previsión estatutaria en contra, la gestora tendrá derecho a asistir a la Junta.

NOTA IMPORTANTE: Se utiliza como fundamento legal la ley estatal. En cooperativas de ámbito autonómico habrá que estar a las particularidades de la ley autonómica correspondiente.

¿Puede la gestora convocar una Asamblea o Junta de cooperativistas o comuneros?

La gestora no puede convocar una Asamblea General de una Cooperativa. Es una facultad que por ley corresponde en exclusiva al Consejo Rector (artº 23.1 y .3 de la Ley 27/1999 de Cooperativas). En Comunidades de Propietarios es frecuente que la gestora sea la propia administradora de la Comunidad, por lo que habrá una previsión en sus estatutos que le faculte para convocar.

NOTA IMPORTANTE: Se utiliza como fundamento legal la ley estatal. En cooperativas de ámbito autonómico habrá que estar a las particularidades de la ley autonómica correspondiente.