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¿La fianza y el aval garantizan lo mismo?
La fianza garantiza la devolución al arrendador del inmueble en buen estado (desperfectos) y las rentas debidas, mientras que el aval suele tener la finalidad exclusiva de garantizar el pago de la renta. En este sentido ver, Sentencia de la AP de Alicante de 3 de junio de 2009, de la AP de Sevilla de 3 de junio de 2008 y S.A.P de Toledo de 27 de noviembre de 2007.
Lo que cubre el aval no está tasado por una norma , por lo que su redacción será la que determine qué obligaciones están garantizadas por dicho documento.
Es muy frecuente que el aval sólo cubra impagos de renta pero también pueden agregarse clausulas con referencias genéricas al resto de obligaciones del contrato; dichas cláusulas pueden ser perjudiciales para el inquilino en caso de avales “a primer requerimiento”, donde no se exige al arrendador probar la realidad de los daños ni la responsabilidad del arrendatario.
La figura del aval cobra sentido por cuanto es una garantía otorgada por un tercero (normalmente una entidad de credito) y además porque permite al arrendador cobrar sin esperar a la conclusión del arrendamiento.
¿Se puede desahuciar sólo por la falta de pago de la fianza, sus actualizaciones o la falta del aval?
Sí se puede desahuciar tanto por la falta de pago de la fianza como de su actualización por así establecerlo el artículo 27.2.b) de la Ley de Arrendamientos Urbanos. En cuanto a la falta de prestación del aval, su renovación o la falta de pago de la garantía adicional depende:
a) Si el tenor literal del contrato considera que este incumplimiento tiene trascendencia para resolver, sí sería posible el desahucio y ello aunque se esté al corriente de pago y el arrendador no haya exigido la garantía al celebrarse el contrato. Este fue el criterio seguido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de diciembre de 2008.
b) Si el contrato no establece qué ocurre si no se presta aval o garantía, probablemente no quepa la resolución pero debería estudiarse caso a caso atendiendo a los actos de las partes.
¿Se puede compensar la fianza con mensualidades pendientes de pago?
Evidentemente si las partes acuerdan la compensación no vemos obstáculo.
A falta de acuerdo, en principio, entendemos que no es posible la compensación. Para que fuera posible sería necesario que, tanto las rentas debidas como las obligaciones garantizadas con la fianza fueran líquidas y exigibles. El supuesto más común es aquel en el que el arrendatario pretende compensar la fianza con mensualidades debidas cuando el arrendador todavía no ha podido verificar el estado del inmueble por no haber podido entrar en él. Casos similares se recogen en las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Guipuzcoa de 9 de marzo de 2009, Asturias de 26 de marzo de 2009, Barcelona 25 de julio de 2005, Salamanca 1 de julio de 2002, Sevilla 14 de octubre de 2004, etc …
Dicho lo anterior, no hay que descartar supuestos donde contractualmente se haya previsto que la fianza garantice otro tipo de obligaciones (el pago de los gastos de Comunidad como se estudia en el caso de la SAP de Madrid de 31 de julio de 2008 o el pago del IBI); en estos supuestos sí podría defenderse la compensación con las rentas debidas al ser las dos obligaciones exigibles y líquidas.
¿Qué ocurre si no se deposita la fianza ante la Administración?
La regulación del depósito de fianzas ante la Administración depende de cada Comunidad Autónoma. En función de la fecha del arrendamiento y de su naturaleza será exigible o no. El depósito constituye un ingreso público y su finalidad es dotar de recursos económicos a la Administración autonómica, no suponiendo ningún beneficio ni para al arrendador ni el arrendatario.
En la Comunidad de Madrid, se exige el depósito a cualquier tipo de arrendamiento sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos incluidos los subarriendos totales o parciales (artº 2.1 de Dto. 181/1996). La falta de depósito es una infracción grave que puede suponer sanciones desde el 26% al 50 % de la cuantía de la fianza no depositada con el tope de 90.000 €. La sanción podrá incrementarse de modo que siempre sea superior al beneficio que el infractor haya podido obtener por su conducta (art º 8 y 9 de la Ley 12/1997 Reguladora de las Actuaciones Inspectoras y de la Potestad Sancionadora en materia de depósito de fianzas de arrendamientos de la Comunidad de Madrid).
Criterio similar al de Madrid sigue Castilla y León pero con multas menos elevadas (artº 2, 6 y 7 de la Ley 2/1999 Reguladora del Depósito del importe de fianzas de contratos de arrendamiento y de suministro y servicios que afecten a fincas urbanas. Destaca la Comunidad Foral de Navarra que no exige este tipo de depósitos (Decreto Foral 240/1998, de 3 de agosto, por el que se suprime el depósito de fianzas correspondientes a contratos de arrendamientos urbanos ante la Administración de la Comunidad Foral de Navarra).
INMOABOGADOS en la Comunidad de Madrid ha constatado que es generalizado el incumplimiento de esta obligación de depósito, especialmente entre particulares. La falta de medios de la inspección autonómica o una voluntad política pasiva propician que los expedientes sancionadores en esta materia sean excepcionales. Igual opinión mantiene en “La falta de depósito de las fianzas legales de los arrendamientos urbanos en la Comunidad de Madrid” CARPIO FIESTAS, V en SEPIN (SP/DOCT/3640).
Evidentemente si fueran a solicitarse algún tipo de ayuda o subvención a la Administración autonómica correspondiente el riesgo de detectar la infracción será mayor.
¿Puede el arrendador renunciar a solicitar fianza?. ¿En ese caso se debe depositar en la Administración?
Entendemos que sí es posible la renuncia y ello a pesar de que en la Ley (artº36.1) dice que “a la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza”. Para que dicha renuncia pueda ser válida debe haberse efectuado de forma clara e inequívoca (por escrito, por ejemplo). Lo anterior suele suceder en arriendos basados en la confianza entre las partes: ver por ejemplo la S.A.P. de Málaga de 16 de julio de 1998.
La renuncia a su cobro, en principio y salvo normativa autonómica en contra, no eximiría para que el arrendador deposite el importe de la fianza en el órgano administrativo de la Comunidad Autónoma correspondiente.
¿Se puede pedir más de un mes de fianza?
Consideramos que es posible pedir más de una mensualidad tanto para arrendamientos de vivienda como de uso distinto del de vivienda. Hay que recordar que el artículo 36.5 de la Ley es de carácter imperativo (artº 4.1.) y dice: “Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico.”
Lo anterior nos conduce a la conclusión de que, en viviendas, a falta de pacto, no podrá exigírse al arrendatario más de una mensualidad. Siguen este criterio la S.A.P. de Baleares de 21 de abril de 2006, S.A.P. de Zaragoza de 8 de octubre de 2004 y S.A.P de Barcelona de 21 de enero de 1999.
También, a la vista del texto del artículo 36 de la Ley, hay quienes (FUENTES LOJO) interpretan que el tope de una mensualidad es solo para aquellas fianzas que se entregan en metálico, pudiendo exigirse garantías adicionales de naturaleza distinta.
¿Puede demandar un agente reclamando sus honorarios por el mero hecho de tener una hoja de visita?
Sí siempre que la operación se haya celebrado gracias a la intervención del agente. Es habitual que las agencias exijan a cada visitante de un inmueble la firma de una hoja de visita que, en su caso, pueda servirles de prueba para demostrar su participación en la operación. Por tanto, para el devengo de los honorarios de la agencia, es necesario que el negocio se celebre entre las partes y que dicha celebración se deba, en alguna medida, a la actuación efectuada por el agente.
En supuestos de mínima participación de la agencia o concurrencia con otras agencias podría justificarse una rebaja de los honorarios pretendidos por razones de equidad ( en este sentido, ver en poder judicial SSTS de 15 de noviembre de 2006, 1 de julio de 1986, 8 de octubre de 1992, etc … )
La conclusión anterior la entendemos aplicable también a los contratos de comercialización para determinar el devengo de los honorarios del agente, aunque el contrato haya finalizado.
¿La gestora puede comercializar las viviendas o locales de la cooperativa o comunidad? ¿y el promotor respecto de los inmuebles del banco?
Sí. Es muy habitual que las gestoras comercialicen para el arriendo o la compra los locales o viviendas de las cooperativas o comunidades que gestionan, siendo aplicable para ellas también el contrato de agencia conjugado (en el caso de las cooperativas) con los preceptos de la ley de cooperativas, que exije un pronunciamiento expreso de la Asamblea General en esta materia. Así lo dispone el artº 89.4 de la Ley 27/1999 exigiendo que el destino de lo obtenido por la enajenación o arriendo de los locales debe ser acordado por la Asamblea General.
El anterior precepto puede llevar a equívoco porque no deja claro si la competencia de la Asambela se ciñe exclusivamente a la aplicación del resultado de la venta o si incluso debe aprobar las condiciones de la misma. INMOABOGADOS entiende que es esto último, de lo contrario la previsión legal sería redundante, ya que la aplicación de los resultados de un ejercicio económico siempre es competencia de la Asamblea General.
En Comunidades de Propietarios habrá que estar a lo previsto en sus Estatutos teniendo en cuenta que pueden darse situaciones de autocontratación que pueden ser calificadas de abusivas.
También es muy habitual actualmente que los promotores se estén encargando de la comercialización de las unidades que las Cajas o Bancos han adquirido en dación para el cobro de sus deudas, siendo también de aplicación para estos supuestos la Ley del Contrato de Agencia.
¿Siempre es aplicable con un comercializador de viviendas la Ley del Contrato de Agencia?
INMOABOGADOS ha constatado la existencia de contratos de comercialización que si bien están sujetos a la Ley 12/1992 sobre el Contrato de Agencia, contienen pactos que pueden regularse por una normativa distinta dando lugar a contratos complejos o atípicos. En estos casos el agente también presta otros servicios adicionales que pueden constituir arrendamientos de servicios, mandatos, mediaciones, etc… . Dichas prestaciones pueden suponer un sistema de retribución distinto al establecido por la citada Ley.
Un ejemplo de lo anterior sería el supuesto de una empresa comercializadora que además de procurar el mayor número de contratos efectúa estudios de mercado, análisis de viabilidad inmobiliaria y asesora al promotor en materia publicitaria. La retribución de estos servicios no tiene porque sujetarse al sistema de devengo de honorarios que se establece legalmente para la agencia. Un supuesto de contrato complejo o atípico distinto al del comercializador de viviendas se suscitó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 17 de marzo de 2005.
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