¿Puede demandar un agente reclamando sus honorarios por el mero hecho de tener una hoja de visita?

Sí siempre que la operación se haya celebrado gracias a la intervención del agente. Es habitual que las agencias exijan a cada visitante de un inmueble la firma de una hoja de visita que, en su caso, pueda servirles de prueba para demostrar su participación en la operación.  Por tanto, para el devengo de los honorarios de la agencia, es necesario que el negocio se celebre entre las partes y que dicha celebración se deba, en alguna medida, a la actuación efectuada por el agente.

En supuestos de  mínima participación de la agencia  o concurrencia con otras agencias  podría justificarse una rebaja de los honorarios pretendidos por razones de equidad ( en este sentido, ver en poder judicial  SSTS de 15 de noviembre de 2006, 1 de julio de 1986, 8 de octubre de 1992, etc …   )

La conclusión anterior la entendemos aplicable también a los contratos de comercialización para determinar el devengo de los honorarios del agente,  aunque el contrato haya finalizado.

 

¿La gestora puede comercializar las viviendas o locales de la cooperativa o comunidad? ¿y el promotor respecto de los inmuebles del banco?

Sí. Es muy habitual que  las gestoras comercialicen para el arriendo o la compra  los locales o viviendas de las cooperativas o comunidades que gestionan,  siendo aplicable para ellas también el contrato de agencia conjugado (en el caso de las cooperativas) con los preceptos de la ley de cooperativas, que exije un pronunciamiento expreso de la Asamblea General en esta materia. Así lo dispone el artº 89.4 de la Ley 27/1999 exigiendo que el destino de lo obtenido por la enajenación o arriendo de los locales debe ser acordado por la Asamblea General.

El anterior precepto puede llevar a equívoco porque no deja claro si la competencia de la Asambela se ciñe exclusivamente a la aplicación del resultado de la venta o si incluso debe aprobar las condiciones de la misma. INMOABOGADOS entiende que es esto último, de lo contrario la previsión legal sería redundante, ya que la aplicación de los resultados de un ejercicio económico siempre es competencia de la Asamblea General.

En Comunidades de Propietarios habrá que estar a lo previsto en sus Estatutos teniendo en cuenta que pueden darse situaciones de autocontratación que pueden ser calificadas de abusivas.    

También es muy habitual actualmente que los promotores se estén encargando de la comercialización de las unidades que las Cajas o Bancos han adquirido en dación para el cobro de sus deudas, siendo también de aplicación para estos supuestos la Ley del Contrato de Agencia.

¿Siempre es aplicable con un comercializador de viviendas la Ley del Contrato de Agencia?

INMOABOGADOS ha constatado la existencia de contratos de comercialización que si bien están sujetos a la Ley 12/1992 sobre el Contrato de Agencia, contienen pactos que pueden regularse por una normativa distinta dando lugar a contratos complejos o atípicos. En estos casos el agente también presta otros servicios adicionales que pueden constituir arrendamientos de servicios, mandatos, mediaciones, etc… . Dichas prestaciones pueden suponer un sistema de retribución distinto al establecido por la citada Ley.

Un ejemplo de lo anterior sería el supuesto de una empresa comercializadora que además de procurar el mayor número de contratos efectúa estudios de mercado, análisis de viabilidad inmobiliaria y asesora al promotor en materia publicitaria. La retribución de estos servicios no tiene porque sujetarse al sistema de devengo de honorarios que se establece legalmente para la agencia.  Un supuesto de contrato complejo o atípico distinto al del comercializador de viviendas se suscitó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 17 de marzo de 2005.  

¿Un agente es un comisionista?

No. Existen varias diferencias:

El comisionista actúa conforme a las instrucciones que le dé el comitente o empresario y su nivel de diligencia no tiene por qué ser tan exigente como el del agente (un comisionista no necesariamente tiene que ser comerciante o empresario). El agente  actúa en interés del empresario con un mayor nivel de independencia y conforme a sus propios criterios dado que se le presume un mayor grado de diligencia y responsabilidad dada su condición de comerciante. Consecuencia de lo anterior es que el comisionista tiene derecho al reembolso de los gastos ocasionados por la ejecución del encargo (artº 278 Código de Comercio) mientras que el agente no, salvo pacto en contrario  (artº 18 de la Ley del Contrato de Agencia)

El comisionista suele efectuar encargos puntuales mientras que la labor del agente es más constante y duradera en el tiempo. El empresario puede revocar en todo momento el encargo efectuado al comisionista (artº 279 del Código de Comercio) mientras que para resolver el contrato de agencia se debe cumplir un preaviso o estarse a la duración pactada (artº 24 y 25 de la Ley del Contrato de Agencia).

¿El contrato para la venta de un inmueble con una agencia inmobiliaria es un contrato de agencia?

No lo es. El contrato de agencia o comercialización inmobiliaria exige el desarrollo de una actividad estable y duradera en el tiempo que pretende la conclusión de una pluralidad de negocios a favor de un empresario. El encargo de venta o compra de un inmueble a una agencia inmobiliaria  es un contrato de corretaje por el que habitualmente ésta intenta que comprador y vendedor lleguen a un acuerdo y supedita el cobro de sus honorarios a que el contrato de compraventa se celebre. Lo define con más exactitud la STS de 1 de diciembre de 1986;  verla en poder judicial  

¿El agente puede reclamar comisiones al promotor concluido el contrato de comercialización?

Sí. En el caso de que alguna operación promovida por el agente (la firma de una reserva o un contrato de compraventa) suponga el otorgamiento de una escritura pública ya extinguido el contrato,  el agente tiene derecho a su comisión aunque hayan transcurrido más de tres meses desde la extinción del contrato. Lo anterior sobre la base del artículo 13.1.b) de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia:

Comisión por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia. 1. Por los actos u operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.

b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.

 

¿Se debe pagar comisión al agente si finalmente no hay escritura con el comprador?

Si la ausencia del otorgamiento de escritura se debe a razones ajenas al promotor, no se debe pagar la comisión; por ejemplo: se resuelve la compraventa porque el comprador no encuentra financiación. En cambio,  si se debe a razones imputables al promotor o a otros agentes de los que él deba responder, sí se devenga la comisión y debe pagarse, por ejemplo: se resuelve la compraventa por existir retraso en la entrega del inmueble.

Lo anterior sobre la base del artículo 17 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia:

Pérdida del derecho a la comisión. El agente perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que el acto u operaciones concluidas por intermediación de aquél entre éste y el tercero no han sido ejecutados por circunstancias no imputables al empresario. En tal caso, la comisión que hubiera percibido el agente a cuenta del acto u operación pendiente de ejecución, deberá ser restituida inmediatamente al empresario.

¿Qué responsabilidad tiene el comercializador frente al promotor y al consumidor?

Frente al promotor el agente no se responsabiliza del buen fin de la operación salvo que cobre una prima extra por este concepto. El artículo 19 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia establece:

El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir.

No garantizar el buen fin de la operación en estos supuestos supone que el agente cobra del promotor con tal de que se escriture el inmueble, pague o no el comprador el precio aplazado.

Frente al consumidor el agente podría incurrir en responsabilidad extracontractual si la información que ofrece sobre el inmueble es distinta a la facilitada por el promotor y además es relevante para la celebración del negocio.

¿Qué ley regula el contrato con una empresa comercializadora de viviendas?

Por lo general,  este tipo de relaciones se regula por lo previsto en la Ley 12/1992, de 27 de mayo sobre el Contrato de Agencia. Hay que considerar que la empresa comercializadora contratada por el promotor procura de forma estable, duradera y dotada de medios propios la celebración de contratos de compraventa en nombre del promotor a cambio de una contraprestación fija o variable.  En ese sentido, el artículo 1 de la citada Ley dice:

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Curiosamente, en la actualidad, algunas entidades de crédito -para potenciar la venta de su stock de viviendas- contratan la comercialización de las mismas con los promotores que en su día  las construyeron y las dieron en pago para la cancelación de sus deudas.