En caso de retraso en la entrega ¿se puede resolver la compraventa si el promotor ha sido declarado en concurso?

Depende:

A) Si el retraso en la entrega de la vivienda -finalizada con cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación- se ha producido antes de la declaración del concurso, entendemos que no es posible la resolución judicial  del contrato, una vez declarado el concurso del promotor. Así lo establece el artículo 62.1 de la Ley Concursal:

Artículo 62. Resolución por incumplimiento.

1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

En estos supuestos el comprador deberá comunicar a la administración concursal su crédito en el plazo de un mes a contar desde la última publicación del auto judicial que declara el concurso del promotor. Este crédito tendrá carácter concursal y estará sujeto a los que sobre él se determine en el Convenio. Esta posición puede tener dos excepciones que posibiliten la resolución: (i) Que excepcionalmente la administración concursal o el promotor  soliciten la resolución del contrato por ser de interés para el concurso (ii) Que el comprador haya anticipado todo el precio de la vivienda antes de la declaración del concurso.

B) Si el retraso en la entrega de la vivienda -finalizada con cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación- se ha producido después de la declaración del concurso, entendemos que sí es posible la resolución judicial del contrato. En estos casos el crédito que ostenta el comprador es un crédito contra la masa activa del promotor y que, por tanto,  debería ser satisfecho  con anticipación a los concursales. Aquí también puede suscitarse una excepción: que el juez que conozca del concurso, atendiendo al interés del deudor, establezca, en lugar de la resolución, el cumplimiento del contrato.

¿ Se justifica el retraso en la entrega de las viviendas si la constructora suspende pagos?

Aunque no descartamos que se den supuestos en los que  podría ser justificado el retraso, normalmente los Tribunales consideran dicha circunstancia dentro de la  responsabilidad del promotor,  quien debería de haber medido especialmente la solvencia del constructor a la hora de contratarlo. Estos fueron los casos de la SAP de Madrid de 19 de marzo de 2008 y la SAP de Valladolid de 31 de julio de 2008. 

Se debe recordar que, si es aplicable la Ley 57/1968  reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el comprador puede resolver el contrato cualquiera que sea la causa. Así su artículo 1.1º dice:

1ª Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad  aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

 

¿Cuantos meses de retraso debe haber para poder resolver la compraventa?

Para que el comprador pueda optar por la resolución del contrato de compraventa, lo primero que debe analizarse es si dicho retraso es injustificado e imputable al promotor.

Para ello, habrá que estar al clausulado del contrato y a la existencia de circunstancias excepcionales diligentemente no previsibles para el promotor a la fecha de suscribir el contrato. En caso de que el retraso sea injustificado,  distintas Audiencias Provinciales han aceptado la resolución del contrato con devolución de los aportado al comprador si este supera los seis meses (SAP de Málaga de 9 de octubre de 2008), 9 meses ( SAP de Isalas Baleares de 22 de julio de 2008) , 18 meses (SAP de Murcia de 16 de enero de 2008), etc … .

Si el contrato de compraventa se refiere a viviendas libres y entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, se podría afirmar que no es necesaria la existencia de un retraso grave y que el comprador puede resolver el contrato si a la fecha comprometida el promotor no entrega la vivienda con la preceptiva licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad (En este sentido ver SAP de Alicante de 24 de febrero de 2009)

  Dicho lo anterior se debe ser bien consciente que el tema no es del todo pacífico;  debe concerse el posicionamiento de cada Audiencia;  hay algunos pronunciamientos judiciales que a pesar de ser aplicable la Ley 57/1968 consideran que un leve retraso no frustra el contrato y no procede la resolución. Por ejemplo: Sentencia de la A.P. de Ciudad Real de 20 de noviembre de 2009 y  la A. P. de Granada de 26 de junio de 2009.  

Ante la negativa del consumidor a firmar la escritura de compraventa, ¿puede el promotor otorgarla en nombre del consumidor si en el contrato estaba autorizado para ello?

No. Aunque en el contrato se haya dado un apoderamiento irrevocable debe tenerse en cuenta dos circunstancias:
1ª El Notario que autorice la compraventa exigirá al promotor un poder también notarial, no bastando el poder escrito  que el consumidor haya efectuado en el clausulado del contrato de compraventa.
2ª Incluso aunque exista un poder notarial del consumidor a favor del promotor (circunstancia que solo suele darse en comunidades de propietarios), bastaría una simple notificación del consumidor negándose por cualquier circunstancia a otorgar la escritura para que el promotor no estuviese autorizado para la misma.

¿Puede existir retraso en la entrega de la vivienda en una cooperativa o en una comunidad de propietarios, si en los contratos de adjudicación no se dice nada sobre el plazo de entrega?

Es muy frecuente que las sociedades gestoras no quieran reflejar el plazo de entrega. Esto también se extiende a cualquier documento publicitario. Sin embargo, el cooperativista o el comunero suele tomar su decisión de adherirse al proyecto,  con un plazo de entrega informado verbalmente.

INMOABOGADOS considera que dicho plazo puede probarse poniéndolo en relación con otros plazos relacionados con el citado proyecto inmobiliario: plazo de vigencia de la licencia de obras, plazo de conclusión de las obras contratado con el contratista, plazo de urbanización y edificación previstos en el planeamiento o por el urbanizador, calendario de pagos del cooperativista, etc … .  Es muy aconsejable defender la coincidencia de dichos plazos con prueba documental y apoyarla también con prueba testifical.

En caso de incumplimiento del consumidor, ¿qué porcentaje de penalización puede aplicar el promotor sobre lo anticipado sin que sea abusivo?

No se puede responder a la pregunta con un simple porcentaje. Es frecuente que el promotor sancione con una penalización que va desde el 25 % hasta el 100 % de lo anticipado.

Para saber si esta penalización puede realmente aplicarse hay que conjugar varias circunstancias: si el incumplimiento del promotor tiene igual sanción a favor del comprador (normalmente no); qué porcentaje sobre el precio de la vivienda representa la penalización y qué perjuicio evaluable económicamente supone para el promotor el incumplimiento del comprador.

Destacamos la SAP de Las Palmas de 30 de noviembre de 2005 (FJ 2º y 3º) que efectúa un razonamiento similar al que aquí se propone.

INMOABOGADOS ha constatado qué muchas de estas cláusulas suelen ser desproporcionadas y acaban moderándose por las partes en caso de acuerdo o por un juez en caso de pleito.

¿El consumidor puede negarse a otorgar escritura pública si no se le enseña antes la vivienda?

En compraventas sobre plano,  con el inmueble suficentemente  identificado, entendemos que no.

INMOABOGADOS no tiene conocimiento de precepto legal que autorice a condicionar la entrega de la vivienda o firma de la escritura  a ser examinada «in situ» y previamente por el consumidor.

Salvo incumplimientos muy patentes que podrían justificar una negativa a firmar la escritura ( retrasos, inmuebles completamente distintos a los contratados en cuanto a tipología, ubicación, etc …), el ordenamiento jurídico prevé  suficientes garantías  para poder reclamar por los desperfectos existentes aunque sean detectados habiendo firmado ya la escritura pública.
 
En todo caso, es práctica extendida en la mayoría de promotores enseñar el inmueble  al consumidor con antelación para agilizar la subsanación de desperfectos.

Ante la negativa o ausencia del consumidor a otorgar escritura de compraventa ¿se debe resolver el contrato?

El promotor, ante una ausencia reiterada e injustificada del consumidor, tiene la facultad de optar entre exigirle judicialmente que otorgue la escritura pública  o solicitar la resolución del contrato.

Todo ello en virtud de la facultad que reconoce el artículo 1124 del Código Civil al perjudicado por un incumplimiento en una obligación recíproca: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.l4t1.html. En ambos supuestos, puede exigir judicialmente los daños y perjuicios que se le han causado.

INMOABOGADOS está constatando en la práctica que son pocos los promotores que llegan a la vía judicial exigiendo el cumplimiento por dos razones principales:

1ª La solvencia del consumidor que incumple es dudosa, por lo que lo más probable es que aun condenándole a otorgar la escritura,  sólo podría obtenerse una indemnización económica. 

2ª Pretender el cumplimiento en una demanda estaría cerrando la posibilidad de poder transmitir o incluso alquilar la vivienda litigiosa a un tercero.

Si el comprador no encuentra financiación para la vivienda ¿es un incumplimiento contractual?

En el contexto actual es habitual que muchos compradores por razones de conveniencia económica quieran desvincularse de los contratos que firmaron con promotores hace tan solo un par de años o tres,  so pretexto de una difícil obtención de financiación hipotecaria. Ante estos supuestos, el promotor puede denunciar el incumplimiento del comprador y exigirle el otorgamiento de la escritura, pues sobre el comprador recaía la obligación de procurar el dinero suficiente para la compra de la vivienda.

Pueden existir casos excepcionales en los que la solvencia del comprador – desde que celebró el contrato hasta la fecha en que debe otorgar la escritura pública- haya variado de forma imprevisible y sustancial, por motivos ajenos a su voluntad.  Esta situación que exige de prueba documental rigurosa podría justificar una resolución contractual sin penalización para el comprador sobre la base legal de la doctrina jurisprudencial  de la cláusula “rebus sic stantibus” recogida, entre otras, en la STS de 12 de noviembre de 2004. Ver  una sencilla  definición en http://es.wikipedia.org/wiki/Rebus_sic_stantibus

Las razones técnicas puestas de manifiesto durante la ejecución de la obra ¿pueden justificar un retraso en la entrega de las viviendas?

Sí, siempre que sean circunstancias diligentemente no previsibles a la hora de suscribir los contratos de compraventa y establecer el plazo de entrega correspondiente. En este sentido, se puede ver SAP de Madrid de 21 de junio de 2005.

 
Para que surtan pleno efecto frente a los compradores, INMOABOGADOS recomienda que dichas circunstancias se notifiquen fehacientemente una vez sean conocidas, describiendo el alcance de las mismas tanto en precio como en el plazo de entrega. Lo anterior sobre la base de artº 10 B) 1 del R.D. 515/1989 sobre protección de los consumidores en materia de compraventa y arrendamiento de viviendas.

Aún sin dicha notificación, INMOABOGADOS ha defendido en juicio, con éxito, estas circunstancias que, para ser estimadas, deben ir acompañadas no sólo del informe de la Dirección Facultativa sino de otros informes de agentes intervinientes (O.C.T., constructor, etc … ), prueba documental y convenientemente  corroboradas por perito designado judicialmente.